In Italia, le pratiche di maternità surrogata sono esplicitamente vietate. Chi crea, organizza o pubblicizza la maternità surrogata, infatti, commette reato di rilevanza penale secondo l’art. 12 comma 6 Legge 40/2004.
Tuttavia, poiché la maternità surrogata è legittima in altri paesi, negli ultimi anni i tribunali italiani sono stati confrontati con reclami riguardanti il riconoscimento di ordini e certificati di nascita stranieri per bambini nati all’estero per mezzo di una madre surrogata italia.
Non essendoci convenzione internazionale in materia, i criteri da seguire in relazione al riconoscimento degli ordini esteri e dei certificati di nascita relativi a un figlio nato in maternità surrogata sono quelli generalmente stabiliti dal diritto internazionale privato italiano, riguardano la Legge 218/1995. Uno dei requisiti per consentire il riconoscimento di un ordine straniero è il rispetto dell ‘“ordine pubblico” (art. 64 – 68 lettera g Legge 218/1995; art. 18 Decreto 396/2000; art. 23 Reg. UE 2201/2003 ).
La giurisprudenza è sorta nei casi che coinvolgono i genitori a titolo di maternità surrogata perché i genitori, che sono dichiarati tali sui certificati di nascita o nelle ordinanze estere, hanno avuto le loro richieste di riconoscimento e registrazione della loro condizione di genitori respinte dall’autorità italiana (Ufficio del registro delle nascite).
Il motivo del rifiuto era dovuto al fatto che riconoscerli come genitori sarebbe stato in presunto conflitto con l’ordine pubblico, in quanto quegli ordini e certificati stranieri relativi all’uso di una pratica che è esplicitamente vietata e sanzionata penalmente dalla legge italiana. Anche la genitorialità dello stesso sesso in sé è stata considerata come un altro potenziale motivo di conflitto contro l’ordine pubblico in Italia.
Le decisioni prese dai tribunali di primo grado (a cui i genitori sono ricorsi per ottenere il loro riconoscimento formale come genitori in Italia) sono state incoerenti, causando incertezza e disparità di trattamento. Allo stesso tempo, tuttavia, le decisioni sono l’unica fonte di orientamento o regolamentazione per quanto riguarda gli effetti della maternità surrogata per quanto riguarda lo status dei bambini e i diritti di tutte le parti coinvolte, in quanto non sono previste linee guida dalla Legge (tutta la Legge attualmente stabilisce che la maternità surrogata come pratica è vietata).
Recentemente, casi riguardanti accordi di maternità surrogata sono finalmente arrivati alla Corte Suprema di Cassazione.
L’Italia è un sistema di diritto civile, quindi non esiste il principio del “precedente vincolante” (in base al quale i precedenti stabiliti dai tribunali superiori devono essere seguiti dai tribunali inferiori) ed i giudici sono “soggetti solo alla legge” (art. 101 Costituzione italiana ). Tuttavia, le sentenze della Corte Suprema di Cassazione, soprattutto quando siedono in Sessioni Unite, sono particolarmente autorevoli.
Questa Corte ha la funzione di assicurare la corretta interpretazione della legge e quindi se i tribunali di grado inferiore decidono di deviare dai principi enunciati nelle sue sentenze, devono spiegarne le ragioni (art. 374 co. 4 codice di procedura civile italiano).
